Czy ustawa Prawo zamówień publicznych jest przeszkodą w miarkowaniu kar umownych? Czy faktycznie zamawiający mają czego się obawiać?
Kary umowne. Temat wyjątkowo bolesny przede wszystkim dla wykonawców, ale często też drażliwy dla zamawiających. Standardowa sytuacja: kara umowna skutecznie zastrzeżona, przesłanki spełnione, ale naliczenie kary w określonej wysokości będzie oczywiście niesprawiedliwe. Kara wydaje się za wysoka (nieadekwatna do naruszenia), część zobowiązania została wykonana, ewentualna szkoda jest niska, ale coś poszło nie tak i karę trzeba naliczyć. Z pomocą przychodzi kodeks cywilny (art. 484) i art. 54a ustawy o finansach publicznych. Strony podejmują rozmowy, wypracowują ugodę zawierającą zmiarkowanie kary umownej.
I wtedy przychodzi refleksja – a co z ustawą Prawo zamówień publicznych, zakazującą istotnych zmian zawartej umowy? Czy gdyby kara umowna od początku była zastrzeżona w zmiarkowanej wysokości, to czy zmieniłby się krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie? Możliwe. Czy przyjęte zostałyby oferty o innej treści (uwzględniające niższe ryzyko)? Wydaje się to prawdopodobne. Do tego dochodzi naruszenie równowagi ekonomicznej stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie. Takie argumenty padają ze strony przedstawicieli zamawiających, którzy obawiają się naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych.
Tymczasem miarkowanie kar umownych nie może być uznane za „zmianę umowy”, gdyż nie stanowi już elementu stosunku zobowiązaniowego (umowy zawartej w reżimie PZP), lecz jest odrębnym stosunkiem prawnym obejmującym sposób naprawienia szkody. Tym samym, każdy inny wykonawca, który potencjalnie uzyskałby zamówienie mógłby znaleźć się w analogicznej sytuacji i musiałby wykazywać istnienie przesłanek miarkowania kary umownej, odnosząc się do tej samej pierwotnie zastrzeżonej w umowie wysokości i wykazywać jej nieadekwatność, wykonanie części zobowiązania, etc.
Powyższe wątpliwości zostały rozstrzygnięte przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 28 maja 2021 r. (sygn. akt: I GSK 1785/18) wskazał, że naliczenie kary umownej i jej zapłata: (i) nie stanowią istotnego elementu umowy, nie mając żadnego wpływu na zasady wykonania umowy i wysokość wynagrodzenia, (ii) nie wpływają także na krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Pogląd NSA jest także zbieżny ze stanowiskiem Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, która wskazała, że „Ugoda dotycząca wysokości kar umownych naliczonych na skutek nienależytego wykonania zobowiązania nie zmienia postanowień umowy. Wzajemne ustępstwa poczynione w ugodzie w celu uchylenia sporu co do wysokości wynikającego z umowy roszczenia (naliczonych kar umownych z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania), nie ingerują w postanowienia umowy.”.
Warto również przed zawarciem umowy (zamawiający – na etapie projektowania postanowień umownych, a wykonawca – na etapie, gdy jeszcze może je zakwestionować, np. poprzez złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej) dokładnie przeanalizować, czy zastrzeżona kara umowna faktycznie spełnia swój cel i zabezpiecza interesy zamawiającego. Zastrzeżenie kar umownych w adekwatnej wysokości może także spowodować, że ceny oferowane za realizację zamówienia będą korzystniejsze.
Autor: Kamila Sawicka-Wiraszka